GUÍA “EXPRESS” SOBRE TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN

En estos últimos tiempos, ha resultado habitual vernos pendientes de cifras relativas a la afección del COVID 19 ( contagios, abastecimiento de material sanitario, ingresos en UCI y, tristemente, fallecidos), y es que la INFORMACIÓN DE CARÁCTER PÚBLICO, ahora, más que nunca, HA SIDO NOTICIA.

Ahora, sumidos en plena desescalada, la ciudadanía demanda conocer las razones y los medidores que nos permiten avanzar en las diferentes fases y, en definitiva, porqué algunos territorios avanzan de fase y otros no, habida cuenta que las decisiones que viene adoptando el Ministerio de Sanidad, deben obedecer a criterios claros y suficientemente motivados, sin vulnerar principios rectores del derecho administrativo, como son los de igualdad, legalidad, proporcionalidad, coordinación y cooperación entre administraciones.

Cuando el Gobierno se plantea hacer públicos los informes que permiten el avance en las fases de la desescalada, nos preguntamos ¿obedece ello a una prerrogativa administrativa o ciertamente el Gobierno y, en definitiva, la Administración, se encuentra obligada a dar a conocer los citados informes? Y cuando nos referimos a la “desescalada”, también podríamos referirnos a otros ámbitos, por ejemplo el abastecimiento de material sanitario, desescalada en justicia etc. En definitiva, se trata de lo que se conoce como “publicidad activa”.

¿Recuerdan que los medios de comunicación se hicieron eco de la polémica referida al “cierre del Portal de Transparencia del Gobierno”? Pues bien, ello no era totalmente cierto pues, el portal de transparencia ha seguido operativo durante el estado de alarma, tanto en lo que se refiere a la presentación telemática de solicitudes de acceso a la información, como en lo que se refiere a la publicidad activa, la cual, sí es cierto que puede considerarse deficiente en atención a la situación tan extraordinaria y en la que la ciudadanía ha revelado su necesidad de unas Administraciones MÁS TRANSPARENTES.

Si bien no se “cerró Portal de Transparencia”, lo que sí se han paralizado [en teoría] hasta hoy día 1 de junio, en el que se alza la suspensión sobre los plazos administrativos, es la tramitación de las solicitudes de acceso a la información, por aplicación de la suspensión de los plazos administrativos aprobada por Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo.

La ciudadanía ve reconocidos sus derechos de acceso a la información en poder de las instituciones o entes que conforman el sector público, a través de la conocida “Ley de Transparencia” (Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno), aunque el derecho de acceso a la información pública ya venía anunciándose en la Constitución Española y, concretamente, en su artículo 105. b), que establecía la siguiente remisión legislativa: “la ley regulará: b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.

En cuanto al DERECHO a tutelar, no es otro que el derecho que ostentan los ciudadanos a acceder a la información pública. Así, cuando solicitamos información a la Administración, es porque ostentamos el derecho a poder obtenerla y, no de cualquier manera, sino de forma que resulte comprensible.

En cuanto al DEBER, este es exigible al sector público en general, de ser y actuar conforme al principio de transparencia.

El deber de transparencia de las Administraciones Públicas (y del sector público en general), sin mediar solicitud de acceso previa, se instrumenta a través de lo que se conoce como “publicidad activa”, debiendo publicar las Administraciones Públicas y sus organismos dependientes, de manera permanente, determinada información pública exigida por la Ley en sus portales de transparencia o sitios web, con el fin de garantizar la transparencia de su actividad.

El portal de transparencia se concibe como una “ventana” del ciudadano a la Administración, facilitando su acceso a lo que se configura como “publicidad activa”, pudiéndolo encontrar en los sitios web de cualquier Administración Pública.

Cabe diferenciar la publicidad activa (que no va precedida de solicitud alguna) del “derecho de acceso a la información”, siendo ambos dos canales diferenciados a través de los cuales se colmata el deber de transparencia.

Así pues, el ejercicio del derecho de acceso a la información, a diferencia de la publicidad activa, se inicia, a través de una solicitud de acceso que formula el interesado en obtener cierta información de carácter público, pero no publicada en los canales de transparencia.

“Los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones” (art. 13 de la Ley de Transparencia).

Contenidos o documentos, conceptos estos muy amplios que, no únicamente incluyen resoluciones, convenios etc, sino que también incluyen otros actos administrativos, como pudieran ser informes y documentos elaborados por las Administraciones Públicas.

Ahora bien, el art. 18 de la Ley de Transparencia prevé, como causa de inadmisión, que la información de la que se solicita acceso se refiera a “información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”.

A este respecto, la Administración deberá valorar, caso por caso, la trascendencia de la información solicitada y si el carácter de la misma obedece a lo que debe considerarse como carácter auxiliar o de apoyo.

¿Tiene algún límite el derecho de acceso a la información? ¡SÍ!

El derecho de acceso a la información no es un derecho absoluto, sino que se encuentra limitado cuando el acceso en concreto suponga: un perjuicio para la seguridad nacional, la defensa, las relaciones exteriores, la seguridad pública, la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios. la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control, los intereses económicos y comerciales, la política económica y monetaria, el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial, la garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión y la protección del medio ambiente.

Sin embargo, estos límites de acceso a la información pública NO DEBEN OPERAR EN TÉRMINOS ABSOLUTOS, habida cuenta que, como bien dice el artículo 14 de la Ley de Transparencia, el derecho de acceso a la información PODRÁ ser limitado. Tal posibilidad de limitación, se concretará en el estudio del caso por caso y, en atención a criterios de proporcionalidad, al objeto y finalidad de una eventual limitación en el acceso y, especialmente, a la concurrencia o no de un interés público o privado superior que justifique el acceso.

La aplicación de dichos límites, queda claro que, por parte de la Administración, no deben llevar a la denegación de plano del acceso ni a la aplicación extensiva de los límites, y es que el Consejo de Transparencia ya advirtió que se venían observando ciertos comportamientos de las diferentes Administraciones Públicas tendentes a la aplicación absoluta y extensiva de los citados limites, obviando su carácter excepcional (Criterio Interpretativo emitido en fecha 24 de junio de 2015).

Para el caso de que se advirtiera la concurrencia de alguna de las causas limitativas previstas por el artículo 14, la Administración vendrá obligada a realizar lo que se conoce como un “test de daño”, evaluando si, para el caso de que se estimara la petición, éste acceso a la información supondría un PERJUICIO NO GENÉRICO SINO CONCRETO, el cual debe de concretarse y motivarse.

Y, por otro lado, aplicarse lo que se conoce como “test del interés público”, determinando si existe, al caso concreto, interés que justifique la denegación de acceso que, en todo caso, será no como norma general sino excepcional.

A ello, debe añadirse lo que la Ley califica como “acceso parcial”, es decir, si tras realizarse el estudio y ponderación sobre la información cuyo acceso se solicita, la Administración advierte la concurrencia de causa limitativa causante de perjuicio, en los términos antes expuestos, y dicha limitación NO afectara a la totalidad de la información, se deberá autorizar un acceso parcial a la misma, previa omisión o disociación de la información afecta por la causa limitativa, salvo que la información resultante careciera de sentido.

Otro caso sería el límite a aplicar si la información de la que se solicita acceso contuviera “datos personales que revelen la ideología, afiliación sindical, religión o creencias” o “Si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o biométricos o contuviera datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor”, en cuyo caso, el acceso únicamente se podrá autorizar de concurrir consentimiento expreso y por escrito del afectado, a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso.

De modo que, el límite de acceso a la información previsto por el art 15 de la Ley de Transparencia, a diferencia de los previstos por el art 14, sí goza de aplicabilidad directa salvo la excepción de autorización expresa o previsión legal expresa que posibilitara el acceso.

¿Estoy obligado a motivar la solicitud de acceso a la información? ¡NO!

Sin embargo, la motivación de la solicitud podrá ser tenida en cuenta por la Administración a los efectos de que, para el caso de concurrir a la vista del objeto de acceso causa limitativa, ponderar de forma más acotada y certera los intereses en juego.

Es decir, la motivación de la solicitud de acceso servirá, a la Administración, a los efectos de ponderar si concurre causa limitativa y el hipotético perjuicio que pudiera derivarse o si el interés que aduce el solicitante prevalece ante el interés público.

De hecho, se plantea la duda acerca de si a los efectos de ponderar la Administración la concurrencia o no de los elementos que determinen la limitación de acceso a la información, pudiera requerirse al interesado a motivar su solicitud.

Esta subsanación de la solicitud a requerimiento de la Administración, no se encontraría amparada en lo dispuesto por el art 19 de la Ley (“Cuando la solicitud no identifique de forma suficiente la información, se pedirá al solicitante que la concrete en un plazo de diez días …”) pues, la motivación de la solicitud no es un elemento necesario en la misma ni en su identificación y, por tanto, la Administración deberá de ponderar ciñéndose al contenido de la solicitud, el necesarios y exigido legalmente, y el que el solicitante-interesado considere conveniente mencionar. No obstante, como bien dice la Ley, la ausencia de motivación no será, por si sola, causa de rechazo de la solicitud, por lo que el examen y ponderación de la misma igualmente debe llevarse a cabo por parte de la Administración.

El art 20 de la Ley de Transparencia, viene dedicado a la resolución de la solicitud de acceso a la información pública, estableciendo que, su estimación o denegación, deberá de notificarse al solicitante y a los terceros interesados, en el PLAZO DE UN MES desde la recepción de la solicitud. También prevé que el plazo para la resolución pueda ampliarse dado el volumen y complejidad de la información que se solicita, siempre previa notificación al interesado dentro del plazo inicial del mes.

La problemática, como casi siempre en derecho administrativo, llega con los efectos jurídicos del silencio administrativo, es decir, para el caso de que, habiendo trascurrido el plazo de un mes desde la recepción de la solicitud por la Administración, ésta no haya contestado.

Por un lado, la Ley estatal establece que el silencio tenga efectos DESESTIMATORIOS.

Ahora bien, en función de la Administración a la que se dirija la solicitud, deberemos estar al sentido que para el silencio prevea cada Ley de Transparencia Autonómica, habida cuenta que, por ejemplo la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana, prevé que el silencio tenga efectos estimatorios de la solicitud de acceso a la información, siempre que la misma NO verse acerca de los datos de especial protección, cuya limitación de acceso opera de forma automática, salvo que concurra autorización expresa del interesado o lo permita expresamente la Ley.

Todo y previéndose expresamente el silencio positivo, con efectos estimatorios, es posible que la Administración no acceda a posibilitar el acceso a la información solicitada, lo cual, en la práctica, “obliga” al interesado o solicitante a recurrir ante el Consejo de Transparencia Estatal o Autonómico, según proceda, con carácter potestativo y previo al recurso contencioso o, directamente interponer recurso contencioso administrativo ante los Juzgados y Tribunales.

Conviene destacar que el recurso potestativo ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, estatal o autonómico, según proceda, interrumpirá el plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo, y esté, deberá de resolverse en plazo de tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada.

El acceso de la ciudadanía a la información de carácter público, bien a través de los medios de publicidad activa (portal de transparencia, sitios web etc.), o a través de las solicitudes de acceso a la información, ejerciendo los derechos particulares reconocidos, se ha revelado, si cabe, con mayor trascendencia, a raíz de la crisis sanitaria que vivimos estos días y que ha puesto a la Administración en el punto de mira de la opinión pública.

Isabel Fabregat Aragonés

ICA Castellón